根据我国《计算机软件保护条例》第2条的规定，计算机软件是指计算机程序及其文档，而具体的组成内容，更多为计算机等具有信息处理能力的装置能够读取认定的信息。在对侵权作品进行认定时，遵循“接触+实质性相似”的标准是长久以来国际上公认的，即如果被控侵权作品的作者曾接触过原告受著作权法保护的作品，同时该被控侵权作品又与原告作品存在内容上的实质性相似，则除非有合理使用等法定抗辩理由，否则即可认定其为侵权作品。¹计算机软件组成要件的特殊性，也指示着在适用“接触+实质性相似”的侵权认定标准时有其特殊之处，在认定被诉侵权软件是否构成侵权时需结合考虑。本文将从计算机软件的具体内容出发，结合司法实践案例明晰“接触可能性”的认定方式及“实质性相似”的认定方式，以期给到实务人员一些指引。

²《源代码高清摄影大图》

一、计算机软件的相关含义

计算机软件指计算机程序及其有关文档。计算机程序包括目标程序和源程序（为同一作品），前者是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，即目标程序是可以被计算机等装置“直接执行的代码化指令序列”的程序；后者是指可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列，即源程序是不能被计算机等装置自身直接运行，需要转换成“代码化指令序列”才能被计算机执行的程序。³

编译，是将计算机源程序翻译为计算机可以执行的二进制指令（目标程序）的过程，通常使用翻译器完成。⁴在未经编译时的源程序本身，是人们按照一定的程序设计语言规范所书写的作品，该内容是人类可读取的。目标程序是编译完成后的形态，使源代码成为计算机可以执行的二进制指令，但目标程序本身还不足以让计算机直接运行。目标程序需要通过解决函数调用问题，使其与库函数链接，从而形成完整的可执行程序，让计算机能够运行。相对而言，源程序能够为人类直接读取，理解软件运行的大概情况，同时在申请软件著作权登记时，源程序也是必须要提交的资料之一，更加符合“独创性”的要求，是人类智力创造的直观体现。就源程序与目标程序的关系而言，源程序可以编译生成目标程序，目标程序可以通过反编译生成源程序。

二、“接触可能性”的认定方式

在北京高级人民法院发布的《关于知识产权民事诉讼证据适用若干问题的解答》中提到：对“接触”的证明不应仅局限于以直接证明证据被告已实际接触原告作品的情况，原告举证证明被告有“合理的可能”接触过原告作品的，也可以被认定为构成被告“接触”了原告作品，满足认定侵权的前提条件。

根据软件的不同应用场景以及被告的不同身份，在司法实践中，认定接触的方式有三种：

（一）直接可能性，即原告有直接证据证明被告曾实际接触过原告的权利软件。例如，该软件信息无法通过公开的渠道获取，而被告作为原告的公司（前）员工，在其负责的工作事项中涉及软件的开发、生成或销售等流程，拥有接触、使用或其他形式获取计算机软件的权限。在（2020）最高法知民终1206号案中，被告未某自2010年入职原告公司，从事权利软件的维护工作，在职期间有机会接触到涉案权利软件的解锁等技术保护措施。其于2014年7月离职后与李某共同出资设立了新公司，且与原告公司从事行业相同，未某有意破解权利软件技术保护措施的行为具有侵权的故意，其在原告公司工作时能够利用职务之便接触涉案权利软件，可以认定为其具有直接、全面接触到原告权利软件的可能。⁵

（二）间接可能性，即被告存有接触过原告软件的合理可能，如在与原告合作洽谈期间，原告向其进行展示或发送过软件供其试用，或是权利软件存在着已公开的方式在先展示、在先发表发行、在先销售等情形，使得被告具有获取的可能性。⁶在（2021）粤73知民初105号案件中，原告在其官网在先公开发布了权利软件，被告于后下载、修改并使用，其中包含与原告相同的文件和标识，故可以认定为被告的涉案被诉软件是存在来源于原告官网在先发布的权利软件的合理可能。⁷

（三）推定可能性，即被诉侵权软件与权利软件存在较高比例的相似或不合常理的相似，且被告并未对此作出合理解释以推翻原告主张的，则可以推定为被告是在“接触”原告作品后实施的侵权行为。事实上，推定可能性更像是通过“实质性相似”来反推“接触”的情况，⁸但正如（2020）最高法知民终1138号案中所认定的，如果权利人已经举证证明被诉侵权软件与主张权利的软件界面高度近似，或者被诉侵权软件存在相同的权利管理信息、设计缺陷、冗余设计等特有信息，可以认为权利人完成了初步举证责任，此时举证责任转移至被诉侵权人，应由其提供相反证据以证明其未实施侵权行为。案件中被告的电脑中存在与原告权利软件的名称、目录结构、错误信息等方面均相同的软件信息，显示存在侵害新思公司计算机软件著作权的可能，且在一审、二审阶段，被告均未对此作出合理解释，法院可以直接认定被告存在事前接触权利软件的可能。⁹

可见，在依据“接触+实质性相似”标准对被诉侵权软件进行认定时，只要原告采用以上任一方式主张存在被告接触过原告产品的可能，即可认定为原告已完成举证责任，若被告无法给到合理解释推翻，则应当认定为构成“接触”要件。

三、“实质性相似”的认定方式

认定被诉侵权软件在先有接触权利软件的可能性还不足以认定被告构成侵权，还应当基于此判断软件之间是否构成“实质性相似”。事实上，这或是侵权认定中更为重要的部分，可以讨论的点有很多，例如将两个软件的什么内容进行对比？到何种程度可以认定为实质性相似？是否具有明确比例，该比例的计算方式又是如何得出的……鉴于篇幅限制，本文仅在此处讨论第一个问题，即通过哪些路径可以认定被诉侵权软件与权利软件构成实质性相似。

（一）源程序的比对是认定是否构成实质性相似的最佳路径

根据北京高级人民法院发布的《侵害著作权案件审理指南》第11.6条规定：在进行软件的比对时，应当将原告主张权利的计算机软件源程序与被诉侵权的计算机软件源程序进行比对，……。通常，这是最有效、最直接的内容比对方法，正如上文所及，源程序是人们按照一定的程序设计语言规范所书写的作品，是独创性的体现。但通常，源程序在公司内部是作为极为重要的保密信息，会采取高级别的保密措施，原告想要获得是不容易的。不过原告可以通过提供自身的源程序，并采用证据保全等方式，通过获得被告的目标程序反编译等方法获得被告的源程序，而后进行鉴定比对。在(2011)锡知刑终字第1号案中，由于被告不愿意提供源程序，鉴定机关通过将作为检材样材的两个目标程序分别反编译为汇编代码，提取其中以实现对机械设备进行监控信息处理功能的代码进行比较、分析，法院认定虽然某些程序、代码方面有所不同，但只要实现硬件产品功能的目标程序或功能性代码与权利软件“实质相同”，即属于非法复制发行计算机软件的行为，应以侵犯著作权罪定罪处罚。¹⁰

（二）其他路径的选择

根据北京高级人民法院发布的《侵害著作权案件审理指南》第11.8条第二款规定：被告拒不提供被诉侵权的计算机软件源程序，原告能够举证证明二者目标程序相同或近似的，或者虽不相同或相近似，但被诉侵权的计算机软件目标程序中存在原告主张权利的计算机软件特有内容，或者在软件结果（包括软件界面、运行参数、数据库结构等）方面相同或实质性相似，可以认定原、被告的软件构成实质性相似。如在（2020）最高法知民终1138号案中，法院认定“著作权人已经举证证明被诉侵权软件与权利软件的界面高度近似，且被诉侵权软件存在与权利软件相同的权利管理信息、设计缺陷、冗余设计等特有信息，能够初步证明二者之间构成实质性近似”。¹¹

可见，在认定被诉侵权软件与权利软件是否构成实质性相似时，路径也存在不唯一性，出于原告举证的难度，其可以选择上述任一路径。

结论

由于计算机软件的表现形式与其他作品类型存在较大程度的差异，有其自身的特殊性，在适用作品侵权认定标准时也应当结合计算机软件的具体情况进行考量。原告只需要直接可能性、间接可能性或推定可能性三种路径中选择其中之一主张被告有事先接触原告权利软件的可能性即可完成“接触”部分的举证责任。另外，鉴于源程序为公司的保密信息，原告想要凭自身获取存有一定的难度，若被告在诉中未能主动提供，则原告还可以通过证明目标程序相同或近似；或者证明被告的目标程序存在原告主张权利的计算机软件特有内容；或者在软件结果方面相同或实质性相似的角度，证明被告存在实质性相似的可能。基于此，若被告无法举证给出合法来源的，则可以认定为被诉侵权软件构成对权利软件的侵权。

 注释
 
1、王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2019版，第41页。 

2、《源代码高清摄影大图》，载千库网，https://bpic.588ku.com/back_origin_min_pic/22/08/23/98650fb230691e21135b7034dc00b31a.jpg!/fw/750/quality/99/unsharp/true/compress/true。 

3、《计算机软件保护条例》第3条规定。 

4、魏改莲：《侵害计算机软件著作权纠纷中“侵权”的认定》（上），载微信公众号“ 中永律所”，2023-08-09，https://mp.weixin.qq.com/s/6nFDKP4gC_JDfIRs0OQahA。 

5、最高人民法院民事判决书，（2020）最高法知民终1206号。 

6、张晓松：《计算机软件著作权侵权的司法规则探析》，载威科先行2023年8月30日，https://law.wkinfo.com.cn/professional-articles/detail/NjAwMDAyMjAyMTI%3D?q=%E8%AE%A1%E7%AE%97%E6%9C%BA%E8%BD%AF%E4%BB%B6%20%E5%AE%9E%E8%B4%A8%E6%80%A7%E7%9B%B8%E4%BC%BC&module=&from=editorial&searchId=22098da6382445aa9f3efd0a85d67bea。 

7、广州知识产权法院民事判决书，（2021）粤73知民初105号。 

8、同注释6。 

9、最高人民法院民事判决书，（2020）最高法知民终1138号。 

10、江苏省无锡市中级人民法院民事判决书，(2011)锡知刑终字第1号。 11、最高人民法院民事判决书，（2020）最高法知民终1138号。